Viidatud teadmine ei ole aga kõigi hankijate poolt veel tervikuna omaks võetud ning näha on praktika jätkumist, milles hankijad soovivad ühel ajal näha hankemenetlusse laekuvaid pakkumusi, mis on esitatud võimalikult omahinnale lähedalt, samaaegselt kõigi riskide ettevõtja kanda jätmisega. Nimetatud aspektidel tänases turusituatsioonis on üheaegselt koos aga äärmiselt keeruline eksisteerida.
Riskide kalkuleerimine on ka hankija kohustus
Hankijatel lasub riigihangete ettevalmistamisel ja läbiviimisel ulatuslik hoolsuskohustus. Keskne põhimõte eeldab, et hankija on arvestanud turul valitsevat tegelikku olukorda ning on sellisest teadmisest lähtuvalt koostanud hanketingimused ja arvestanud hankelepingu eeldatava maksumusega. Selline kohustus tervikuna tähendab sisuliselt vajadust läbi analüüsida ka võimalikud riskid lepingu täitmisel ning need kohaste tingimuste kehtestamisega võimalusel maandada.
Kuidas aga mõista olukorda, kus hankija tingimuste kujundamisel riskide ulatust ja jaotust kindlaks ei määra? Kas sellisel juhul tuleks lähtuda eeldusest, et hankija lepingu täitmisel riske tõenäoliseks ei pidanud ning ka ettevõtja ei pea neid arvestama suuremas ulatuses kui valdkonna asjatundjalt mõistlikult ettenähtav on? Või hoopis eeldusest, et kõik riskid, oodatavad ning ootamatud, jäävad igal juhul täies ulatuses ettevõtja kanda?
Mida suurem risk, seda kõrgemaks kujuneb lõpphind
Mõttekäik on igati põhjendatud, kui arvestada hankemenetluse eripära, mille järgi on ettevõtjatel piiratud võimalus hanketingimuste kujunemisele kaasa rääkida. Seetõttu põhinevad riigihanke alusdokumentide tingimused üksnes hankija arusaamal ja soovidel. Üheks selliseks on kindlasti ka eesmärk sõlmida ehituse töövõtuleping võimalikult säästliku hinnaga, kuid mõiste „säästlik“ saab määratlemata riskide ringis täiesti uue tähenduse.
Viimane on kinnitust saanud ka Riigikohtu 2021. aasta novembrikuises otsuses, milles Riigikohus tõi esile riigihangete võistlevat iseloomu. See suunab ettevõtjaid suhtuma lepinguga võetavatesse riskidesse pigem optimistlikult ning tegema pakkumusi väga väikese kasumimarginaaliga või lausa omahinnas. Sellist hinda ei ole võimalik aga saavutada, kui hankija eesmärk on jätta kõik riskid ettevõtja kanda. Sest kui teoreetiliselt arvestada võimalike kulude suurenemisega, siis see tähendab ka oluliselt kõrgema hinnaga pakkumust riigihankes. See ei ole aga kooskõlas avalike vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamisega, mistõttu on hankijatel tegelikult soodsam hoida pakkujate risk mõistlikul tasemel ja reageerida majanduskeskkonna muutustele põhjendatud juhtudel lepingu tingimuste ajakohastamisega.
Paraku viidatud seisukoha omaksvõttu hankijate poolt praktikas liiati ei nähtu ning turuolukorra ettenägematul muutumisel saavad ettevõtjad pahatihti lisarahastuse taotlusele esmaseks vastuseks viite hinnatõusule kui ettevõtja äririskile, millega ettevõtja pidi pakkumust tehes arvestama. Ja seda ka siis, kui selline risk ei olnud hanketingimustes ette nähtud ega kvalifitseeru muuhulgas ka tavapärase valdkonna asjatundja ettenähtavuse piirides. Sellist suhtumist ei saa lõpuni korrektseks pidada.
Riskide kaardistamine on abiks väikese riskiisu korral
Kui hankijad ei arvesta muutunud turuolukorra ja kehtiva kohtupraktikaga, siis ootab neid edaspidi ehitustööde riigihangetes ees kas madal osalejate arv või oodatust kõrgemad hinnapakkumised. Eelmise aasta tuntuim selline näide oli kindlasti Rail Balticu Ülemiste terminali ehitushange, kus pakkumuse esitas ainult üks välismaine ettevõtja. Ja tema pakutav hind oli ligi kaks korda kõrgem ehitushanke eeldatavast maksumusest. Kohalikud ehitusettevõtjad pidasid ehitushanget aga liialt riskantseks. Ebakindlas majandusolukorras on ebareaalne stsenaarium oodata, et ettevõtjad pakuvad korraga nii madalat hinda kui ka kannavad vaikides kõik lepingu täitmisega seotud riskid. Sest teadupärast on riskidel kõrge hind.
Mida teha, kui hankija ise riske kanda ei taha?
Hankija jaoks, kelle riskiisu on madal ja kes ei ole valmis hankelepingus kokku lepitud hinda selle täitmise ajal tõstma, on edaspidi oluline senist praktikat muuta. Riskide ulatus, jaotus ja hinnatõusu taotlemise tingimused tuleb eelnevalt läbi mõelda, kindlaks määrata ja ka hanke alusdokumentidesse kirja panna. Eesmärk on võimalikult selgelt eristada ettevõtjast sõltuvaid ja ettevõtja poolt juhitavaid ning seega ka ettevõtja äririski alasse jäävaid asjaolusid nendest, mis äririski alla ei liigitu.
Sihiks võiks olla kaks võitjat
Eelviidatud tingimuste seadmine aitab lisaks vältida ka hüpoteetilist konkurentsi kahjustumist ja arutelu selle üle, kas menetluse võitis enda äririske kõige paremini haldav ettevõte, või hoopis see, kes hindas kõige realistlikumalt hinda, maandades enda riske hiljem hinnatõusu taotluseid esitades. Kui riskide jaotuse ja hinnaga seotud komponendid on kõik riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt kirjeldatud, on ettevõtjatel selliste asjaoludega võimalik ka pakkumust tehes paremini arvestada.
Ja sellisel olukorral võiks lõppjärgus olla kaks võitjat – hankija, kes pääseb iga väiksema aspekti muutumisel uue lauale saabunud lepingu muutmise taotluse menetlemisest ning ettevõtja, kes ei pea vaidlema hankijaga selle üle, milline äririsk kuulub ettevõtja kohustuste hulka ning milline mitte.
Artikli autor: Keidi Kõiv
Keidi Kõiv on RASKi vandeadvokaat ja riigihangete valdkonna juht.
Riigihangete läbiviimisel on Keidi klientidele partneriks nii strateegilise planeerimise, hanke ettevalmistuse, läbiviimise kui ka järelkontrolli faasis. Samuti on ta tunnustatud koolitaja, kes läbi viinud üle poolesaja koolituse – seda nii erinevatele riiklikele organisatsioonidele kui ka eraettevõtetele.